INTERNATIONAL TAX PLAZA - Het spook van de dubbele vestigingsplaats

Ik ben nooit een groot fan geweest van het verhuizen van een Nederlandse BV naar het buitenland. De reden hiervoor is dat zowel de wet op de vennootschapsbelasting als de wet op dee dividendbelasting vestigingsplaatsfictie bevatten. Deze vestigingsplaatsficties houden in dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap altijd wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Daardoor wordt bij het verhuizen van een Nederlandse vennootschap naar het buitenland de facto een dubbele vestigingsplaats gecreëerd. Door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting bevatten een doorgaans een bepaling die voorkomt dat een vennootschap inwoner is van beide verdragsluitende staten. Op grond van die bepalingen wordt een vennootschap geacht inwoner te zijn van de verdragsluitende staat van waaruit zij feitelijk geleid. Maar zelfs als Nederland met een andere staat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten bestaat het risico dat discussie ontstaat over de vraag waar de feitelijke leiding van de vennootschap nu uiteindelijk wordt uitgeoefend. Oftewel waar is de plaats waar de kernbeslissingen worden genomen?

Overigens zij opgemerkt dat de reikwijdte van het hierna besproken arrest mijns inziens verder gaat dan alleen situaties waarin een belastingplichtige poogt te verhuizen naar een ander land.

Op 2 juli 2021 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak die nogmaals dit risico weergeeft (Zaaknummer: 20/01212 - X B.V. te Z tegen de Staatssecretaris van Financiën- ECLI:NL:HR:2021:1044). In de onderhavige casus was het de bedoeling van de aandeelhouder dat een naar Nederlands recht opgerichte BV zou verhuizen naar Singapore. Echter toen de BV op een bepaald moment dividenduitdelingen deed ontstond een discussie over waar de feitelijke van de vennootschap zich bevond en of Nederlandse dividendbelasting over de dividend uitdelingen moest worden ingehouden. Om de zaak nog ingewikkelder te maken, was de Nederlandse aandeelhouder ook nog geëmigreerd naar Sint Maarten.

Uitgangspunten in cassatie

· Belanghebbende, een besloten vennootschap, fungeert als persoonlijke houdstermaatschappij van de natuurlijke persoon die de enige aandeelhouder is (hierna: de aandeelhouder). De aandeelhouder was tot eind 2006 tevens de enige bestuurder van belanghebbende. De statutaire vestigingsplaats van belanghebbende is gelegen in Nederland. De bezittingen van belanghebbende bestaan per 31 december 2006 uit bankrekeningen, effecten, vorderingen op de aandeelhouder en op een gelieerde vennootschap, alsmede certificaten van aandelen die een belang van 12,5 procent vertegenwoordigen in een vennootschap waarvan de aandeelhouder tot eind 2006 (tezamen met een derde) bestuurder was.

· In verband met zijn emigratie eind 2006 naar Sint Maarten is aan de aandeelhouder een conserverende aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Voorafgaand aan de emigratie heeft de aandeelhouder ontslag genomen als bestuurder van belanghebbende. De algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende heeft daarop een nieuwe bestuurder aangesteld, een (werknemer van een) in Singapore gevestigde trustinstelling van een bank. Belanghebbende en die trustinstelling hebben in verband hiermee op 4 november 2006 een managementovereenkomst gesloten. Vanaf dat moment is het vestigingsadres van belanghebbende gewijzigd in een adres in Singapore en is belanghebbende als inwoner van dat land in de belastingheffing betrokken.

· Belanghebbende is in de jaren 2006 tot en met 2010 geadviseerd door een in Nederland gevestigd belastingadvieskantoor, dat tevens (belasting)adviezen voor de aandeelhouder verzorgde. Vanaf april 2008 werd belanghebbende ook bijgestaan vanuit een vestiging van dat belastingadvieskantoor op de Nederlandse Antillen (hierna tezamen: de belastingadviseurs).

· In 2010 heeft belanghebbende drie dividenduitkeringen aan de aandeelhouder gedaan voor een bedrag van in totaal € 34.570.000 (hierna: de dividenduitkeringen). In dit verband heeft belanghebbende drie aangiften voor de dividendbelasting ingediend waarbij steeds is vermeld dat geen dividendbelasting is verschuldigd. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet is gevestigd in Singapore en heeft aan belanghebbende in verband daarmee de onderhavige naheffingsaanslagen in de dividendbelasting opgelegd.

De oordelen van het Hof

· Voor het Hof was in geschil of de heffing van dividendbelasting over de dividenduitkeringen wordt beperkt door (i) de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK), dan wel (ii) het Belastingverdrag Nederland-Singapore van 19 februari 1971 (hierna: het Verdrag).

· Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, ook bij afwezigheid van een feitelijke vestigingsplaats in Nederland, op basis van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 inwoner van Nederland. De oprichting naar Nederlands recht moet worden aangemerkt als ‘enige andere soortgelijke omstandigheid’ in de zin van artikel 2, lid 1, letter d, BRK, aldus het Hof. Het heeft vervolgens uit het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296 (het zogenoemde Drielandenpuntarrest), afgeleid dat een op grond van de vestigingsplaatsfictie in Nederland gevestigd lichaam slechts belastingplichtig is voor het gedeelte van zijn wereldinkomen dat in een verdrag met een derde staat aan Nederland ter belastingheffing is toegewezen. Dit is geen volledige onderworpenheid als bedoeld in artikel 2, lid 1, letter d, BRK, als gevolg waarvan volgens artikel 11, lid 2, BRK aan Nederland geen heffingsrecht toekomt over de dividenduitkeringen. Het Hof heeft daarom onderzocht of belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van Singapore moet worden beschouwd.

· Volgens het Hof is belanghebbende op grond van artikel 3 van het Verdrag inwoner van zowel Nederland (op grond van de vestigingsplaatsfictie) als Singapore (omdat zij aldaar daadwerkelijk in de heffing is betrokken). Het Hof is daarbij ervan uitgegaan dat ook voor de toepassing van artikel 3 van het Verdrag de oprichting naar Nederlands recht ‘enige andere soortgelijke omstandigheid’ is. Om die reden heeft het de zogenoemde tiebreaker van artikel 3, lid 4, van het Verdrag toegepast, volgens welke bepaling belanghebbende inwoner is van de staat waarin zij wordt geleid en bestuurd. Het is aan de Inspecteur om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat belanghebbende in het onderhavige jaar niet werd geleid en bestuurd door het formele bestuur in Singapore, maar door een (of meer) ander(en), aldus het Hof. De Inspecteur moet volgens het Hof daarbij tevens aannemelijk maken vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent.

· Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende niet werd geleid en bestuurd door de bestuurder in Singapore, maar door één of meer anderen in Nederland. Het Hof heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de Inspecteur tal van feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die erop wijzen dat het Nederlandse kantoor van de belastingadviseurs, al dan niet in samenspraak met de aandeelhouder, initiërend en coördinerend heeft opgetreden met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende, en dat zij de bestuurder in Singapore belangrijke aanwijzingen en instructies heeft gegeven. De stelling van belanghebbende dat de adviseurs louter (fiscaal) advies hebben gegeven – en naar het Hof begrijpt: louter een ondersteunende taak hebben gehad – vindt volgens het Hof geen steun in de aannemelijk geworden feiten en omstandigheden.

· Voor de beantwoording van de vraag waar belanghebbende werd geleid en bestuurd, heeft het Hof aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:47 (het zogenoemde Singapore-arrest), voor de hoofdactiviteiten van belanghebbende onderzocht welke kernbeslissingen daarmee samenhingen en waar deze werden genomen.

o Met betrekking tot de houdsteractiviteiten heeft het Hof aannemelijk geoordeeld dat het vooral de zoon van belanghebbende (hierna: de zoon) en het Nederlandse kantoor van de belastingadviseurs zijn geweest die instructies hebben doen uitgaan naar de bestuurder in Singapore, eventueel in samenwerking met de aandeelhouder, van wie geenszins kan worden uitgesloten dat hij op de relevante momenten in Nederland verbleef. Het Hof heeft verworpen de subsidiaire stellingen van belanghebbende dat het besluit om, met gebruikmaking van een voorkeursrecht, certificaten van aandelen te kopen en het besluit om certificaten van aandelen aan de aandeelhouder te verkopen, zijn genomen in Sint Maarten. In verband met de houdsteractiviteiten heeft het Hof verder nog overwogen dat, zeker gezien het door de Inspecteur aangedragen bewijs met betrekking tot de frequentie en duur van de aanwezigheid van de aandeelhouder in Nederland, belanghebbende haar standpunt dat de aandeelhouder op die momenten steeds in Sint Maarten was, van meer onderbouwing had moeten voorzien dan zij heeft gedaan.

o Met betrekking tot de financieringsactiviteiten heeft naar het oordeel van het Hof de initiërende en dirigerende rol bij het Nederlandse kantoor van de belastingadviseurs gelegen. Het kantoor van de belastingadviseurs op de Nederlandse Antillen heeft in dit kader taken op uitvoerend niveau voor het Nederlandse kantoor verricht. Het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat de aandeelhouder de desbetreffende kernbeslissingen heeft genomen in Sint Maarten, is door het Hof afgewezen. Dat de aandeelhouder heeft besloten belanghebbende te verzoeken om hem de geldleningen te verstrekken, houdt nog niet in dat de invloed van de aandeelhouder groter is geweest dan gebruikelijk. Bovendien kan volgens het Hof geenszins worden uitgesloten dat de aandeelhouder, zo diens invloed niettemin doorslaggevend is geweest, op de relevante momenten in Nederland verbleef. Belanghebbende had volgens het Hof haar standpunt dat de aandeelhouder op die momenten in Sint Maarten was, van meer onderbouwing moeten voorzien.

o Tot slot heeft de Inspecteur omtrent het vermogensbeheer aannemelijk gemaakt, aldus het Hof, dat de kernbeslissingen noch door de bestuurder in Singapore, noch door de aandeelhouder zijn genomen, maar dat ook hier het Nederlandse kantoor van de belastingadviseurs de leiding heeft gehad. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen (i) dat dit kantoor met betrekking tot de beleggingsportefeuilles in Curaçao in feite de functies heeft verricht die normaliter het bestuur zou verrichten, (ii) dat het onder beheer van het bestuur gebrachte vermogen in Singapore relatief zeer gering was, en (iii) dat naar zijn oordeel de borgstelling door belanghebbende voor de conserverende aanslag die is opgelegd aan de aandeelhouder geen relevante kernactiviteit van belanghebbende was, dan wel, zo dit anders zou zijn, dat de beslissingen op dit punt, in het licht van alle overige feiten en omstandigheden die wijzen op aansturing vanuit Nederland, niet voldoende zijn om tot een andere slotsom te komen dan vermeld in 5.48.1 van zijn uitspraak (hiervoor in 3.4 weergegeven).

Beoordeling van de middelen

· Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.4 tot en met 3.5.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof de termen “geleid en bestuurd” uit artikel 3, lid 4, van het Verdrag op onjuiste wijze heeft uitgelegd. Het voert hiertoe aan dat een belastingadviseur geen ondernemingsbeslissingen ten aanzien van een tot zijn klantenkring behorende vennootschap neemt. Als een ander dan het formele bestuur belanghebbende heeft geleid en bestuurd, dan werd belanghebbende geleid en bestuurd door de aandeelhouder en niet door het Nederlandse kantoor van de belastingadviseurs, aldus het middel.

Het middel faalt. De uitdrukking “managed and controlled” (geleid en bestuurd) in artikel 3, lid 4, van het Verdrag houdt niet iets anders in dan de term “effective management” (feitelijke leiding) in artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag. Daarvan uitgaande, geven de oordelen van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen zij, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Anders dan het middel betoogt, kan niet ervan worden uitgegaan dat een belastingadviseur nimmer ondernemingsbeslissingen neemt ten aanzien van een tot zijn klantenkring behorende vennootschap. Dat het niet voor de hand ligt dat de zoon kernbeslissingen zou hebben genomen omdat deze geen aandeelhouder is van belanghebbende en ook niet een officiële functie bij haar heeft, behoefden het Hof niet van zijn oordelen te weerhouden. Waar het middel betoogt dat áls belanghebbende niet, zoals zij voor het Hof verdedigde, werd bestuurd door haar formele bestuur in Singapore, het – gelet op de aard van de kernbeslissingen en op het karakter van belanghebbende (een vennootschap zonder onderneming en zonder werknemers, die daardoor is gericht op het belang van de aandeelhouder) – niet anders kan zijn dan dat zij werd bestuurd door de aandeelhouder en dus vanuit Sint Maarten, miskent het middel dat het Hof ermee rekening heeft gehouden dat de beslissingen zullen zijn genomen in samenspraak met de aandeelhouder. Een dergelijke samenspraak dwingt echter niet tot de conclusie dat de aandeelhouder de bestuurder is. Verder ligt aan dat betoog van het middel ten grondslag de aanname dat, als ervan wordt uitgegaan dat de kernbeslissingen worden genomen door (mede) de aandeelhouder, de besluitvorming van de aandeelhouder aangaande die beslissingen dan ook steeds plaatsvindt in diens woonplaats en dus niet in Nederland. Dat uitgangspunt is in zijn algemeenheid onjuist. In het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen over het door de Inspecteur aangedragen bewijs met betrekking tot de frequentie en de duur van de aanwezigheid van de aandeelhouder in Nederland, is zijn oordeel dat belanghebbende niet vanuit Sint Maarten werd bestuurd, ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

· De overige middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond..

Conclusie

Onderhavige zaak geeft maar weer eens de risico’s weer die zijn verbonden aan het verhuizen van een Nederlandse vennootschap naar het buitenland. Om dat succesvol te doen is het niet voldoende dat de vennootschap wordt ingeschreven op een buitenlands adres (het vestigingsadres). Noch is het voldoende dat de formele bestuurders van de vennootschap worden vervangen door formele bestuurders die woonachtig zijn in het land waarnaar de vennootschap wordt ‘verhuisd’. Voor een succesvolle verhuizing is het van belang dat de kernbeslissingen daadwerkelijk worden genomen in het land waarnaar de vennootschap ‘verhuisd’. Het is aan de belastingplichtige om aan te tonen dat deze kernbeslissingen daadwerkelijk worden genomen in het land waarnaartoe de belastingplichtige wil verhuizen. Indien de formele kernbeslissingen daar weliswaar worden genomen, maar deze gebeuren op instructie vanuit Nederland zal de feitelijke plaats van leidinggeven nog steeds in Nederland gelegen zijn en is de vennootschap dus nog steeds onderworpen aan de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting.

Zoals gezegd gaat de reikwijdte van deze uitspraak naar mijn mening verder dan alleen situaties waarin wordt gepoogd een Nederlandse vennootschap naar het buitenland te verhuizen. Ik denk dat veel adviseurs de situatie herkennen waarin een cliënt bij een (nieuw op te richten) buitenlandse vennootschap graag de vinger aan de pols willen houden en derhalve werknemers of bestuurders van het hoofdkantoor in het bestuur van de (nieuw op te richten) buitenlandse dochtervennootschap plaats willen laten nemen. Ook in die situatie is het belangrijk dat de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat de feitelijke leiding van de buitenlandse dochtervennootschap zich daadwerkelijk bevindt in het land naar wiens recht de dochtervennootschap is opgericht. Derhalve zullen de vergaderingen waarin de kernbeslissingen worden genomen ook daadwerkelijk in dat land dienen plaats te vinden. Daarbij is het van belang dat de daadwerkelijke beslissingsnemers aannemelijk kunnen maken dat zij op het moment dat de kernbeslissingen worden genomen ook daadwerkelijk in dat land aanwezig waren (bijvoorbeeld door vliegtickets en hotelrekeningen). Als dat niet het geval is, kan het thuisland van het hoofdkantoor de positie innemen dat de feitelijke leiding van de buitenlandse vennootschap zich bevindt in haar land waardoor wederom het spook van de dubbele vestigingsplaats opdoemt.

Ook indien alle formele bestuurders van de (nieuw op te richten) buitenlandse dochtervennootschap wel woonachtig zijn in het land waar die vennootschap wordt opgericht is het niet ondenkbaar dat de kwestie van een dubbele vestigingsplaats toch opdoemt. Indien net als in de onderhavige casus de formele bestuurders slechts handelen in opdracht van de aandeelhouder, kan de belastingdienst van het land waarin de aandeelhouder is gevestigd de positie innemen dat de buitenlandse vennootschap feitelijk wordt geleid vanuit haar land. En wederom is er sprake van een dubbele vestigingsplaats en moet bepaald worden van welke staat de dochtervennootschap inwoner is en welk land heffingsbevoegd is.

Follow International Tax Plaza on Twitter (@IntTaxPlaza)