Print

Op 8 oktober 2021 is op de website van de Rechtspraak de conclusie gepubliceerd van Advocaat-Generaal Wattel, in de zaak 21/00836, (ECLI:NL:PHR:2021:842). In deze zaak draait het om de vraag of in de onderhavige casus een crisisheffing (Art. 10 en art. 32bd Wet LB 1964) zou moeten worden ingehouden over een managementbeloning die door het management bij een beursgang is ontvangen van een 'andere concernmaatschappij'. In essentie draait het om de vraag of in de onderhavige casus sprake is van een eigen loonverstrekking of loon van derden? Hierbij is HR BNB 2001/82 van belang voor de beantwoording van de vraag of de maatschappij van waaruit de managementbeloning daadwerkelijk wordt ontvangen kwalificeert als ‘een andere concern-maatschappij’ die de voordelen in opdracht en voor rekening van de werkgever verstrekt.

 

In 2006 hebben [B] en C, twee private equity fondsen, [M] LLC opgericht, waarin zij elk 50% hielden. [M] was een vehikel om het (toekomstige) management van de belanghebbende te laten participeren in de structuur na beursgang van belanghebbende(s moeder). [M] houdt preferred equity certificates (PECs) en aandelen in [O] Sàrl. [B] en C hielden elk (indirect) 36,3% in de belanghebbende en via [M] 1,3%, dus in totaal 73,9%.

 

Samenvatting van de feiten

In verband met de beursgang heeft [M] 13 van belanghebbendes managers certificaten van aandelen in [O] Sàrl en PECs in [O] Sàrl toegekend ad totaal € 20.000.000. Met de Inspecteur is een vaststellingsovereenkomst gesloten die de waarde van de aandelentoekenning bepaalt en vermeldt dat de verschuldigde loonbelasting zal worden ingehouden en afgedragen door de belanghebbende. Zij heeft bij haar aangifte loonheffingen 2013 geen crisisheffing (pseudo-eindheffing hoog loon) betaald. De Inspecteur heeft een naheffingsaanslag opgelegd omdat de managers door hun participatie in 2012 meer dan € 150.000 fiscaal loon hebben genoten en de belanghebbende over dat meerdere geen crisisheffing heeft betaald.

 

Samenvatting van het geding in feitelijke instanties

De Rechtbank acht art. 32bd(1) Wet LB (crisisheffing) van toepassing: de aandelentoekenning valt in de grondslag van die heffing. De Rechtbank sluit voor de daartoe vereiste inhoudingsplicht aan bij de vaststellingsovereenkomst.

 

Het Hof overweegt dat voordelen verstrekt door derden aan werknemers loon zijn als dat in opdracht en voor rekening van de werkgever gebeurt, en dat volgens HR BNB 2001/82 daarmee op één lijn wordt gesteld het geval waarin voordelen met medeweten van de werkgever worden verstrekt door ‘een andere concern-maatschappij’. De door [B] en [C] gekozen samenwerkingsvorm brengt mee, alle omstandigheden in aanmerking genomen, dat ook belanghebbendes geval daarmee op één lijn moet worden gesteld.

 

Het cassatiemiddel

De belanghebbende stelt in één cassatiemiddel dat

(i)   het Hof haar ten onrechte als inhoudingsplichtig heeft aangemerkt voor de aandelentoekenning en ten onrechte op basis daarvan dat voordeel tot de grondslag heeft gerekend waarover zij crisisheffing zou zijn verschuldigd; en dat

(ii) het voordeel bovendien niet binnen concernverband is verstrekt, nu de aandelenverstrekkende [M] immers slechts 1,3% in de belanghebbende hield en dus geen ‘concernmaatschappij’ was.

Samenvatting van de analyse van de Advocaat-Generaal

A-G Wattel overweegt dat ‘eigen’ loon(verstrekking) zich onderscheidt van loon van derden doordat eigen loon uiteindelijk ten laste en voor rekening van de werkgever komt en loon van derden ten laste en voor rekening van die derden. De werkgever is voor loon van derden niet inhoudingsplichtig, behalve bij fooien en bepaalde fondsuitkeringen. HR BNB 1995/311-312 houdt in dat als een werknemer in verband met zijn dienstbetrekking een voordeel van een derde geniet, over dat voordeel slechts loonbelasting is verschuldigd als het wordt verstrekt in opdracht en voor rekening van de werkgever, dus ten laste van die werkgever. HR BNB 2001/82 stelt daarmee op één lijn het geval waarin een voordeel met medeweten van de werkgever zonder doorberekening wordt verstrekt door ‘een andere concernmaatschappij’. Het civiele recht definieert de term ‘concern’ niet. Het fiscale recht bevat uiteenlopende omschrijvingen van ‘concern’. Zelfs binnen de Wet LB bestaan verschillende omschrijvingen. Art. 6 Wet LB ziet op de inhoudingsplicht en gebruikt in lid 6 de term ‘concern’. Uit diens parlementaire geschiedenis blijkt dat die term bewust niet is gedefinieerd en moet worden opgevat naar het spraakgebruik en dat het daarbij gaat om een al dan niet middellijke zeggenschaps- of aandeelhoudersrelatie.

 

Het Hof heeft zich voor belanghebbendes inhoudingsplicht niet gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst, zodat de klachten over uitleg van die overeenkomst volgens A-G Wattel geen voorwerp hebben. Het Hof heeft haar inhoudingsplicht gebaseerd op HR BNB 2001/82, oordelende dat het om ‘eigen’ loonverstrekking ging en daarmee ook om een eigen wettelijke afdrachtplicht, geheel los van de vaststellingsovereenkomst, omdat [M] gezien moet worden als ‘een andere concernmaatschappij’ in de zin van dat arrest en niet in geschil is dat de aandelen zijn toegekend met medeweten van de belanghebbende.

 

Gegeven (i) het doel van de crisisheffing (een 16% onverhaalbare loonsomheffing ten laste van werkgevers voor zover die per individuele werknemer meer dan € 150.000 loon per jaar betalen), (ii) het gemeenschappelijke doel van [B] en C (de belanghebbende en haar moeder naar de beurs brengen en haar management belonen), (iii) de ruime meerderheid die de in dit opzicht samenwerkende [B] en [C] tezamen in de belanghebbende hielden (72,6%, plus 1,3% via [M]), (iv) het enige doel van [M] (beloning van werknemers van de belanghebbende voor hun werk voor de belanghebbende en de groep) en (v) de 100% zeggenschap van [B] en [C] in [M], kon het Hof volgens de A-G in casu de term ‘concern’ in HR BNB 2001/82 uitleggen als omvattende de belanghebbende, [B], C, [M], [N] Sàrl en [O] Sàrl, waardoor [M] ‘een andere concernmaatschappij’ is in de zin van dat arrest. Het Hof kon zijns inziens ook verdere motivering oordelen dat niet ter zake doet dat [B] en C van elkaar onafhankelijke concurrenten zijn, nu hun belangen bij belanghebbendes beursgang parallel liepen, in elk geval ter zake van de beloning van belanghebbendes management.

 

De volledige tekst van de conclusie van de Advocaat-Generaal kunt u hier vinden.

 

 

Copyright – internationaltaxplaza.info

 

 

Follow International Tax Plaza on Twitter (@IntTaxPlaza)