Op 5 oktober 2023 zijn op de website van De Rechtspraak 3 uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gepubliceerd. Deze 3 uitspraken gaan over min of meer gelijksoortige zaken waarbij telkens de vraag speelt of de verkoop van toegangskaartjes voor een theatervoorstelling inclusief een pauzedrankje kwalificeren als één prestatie voor de omzetbelasting waarop het lage omzetbelasting tarief van toepassing is, of dat deze verkoop kwalificeert als twee afzonderlijke prestaties waarvan de één de hoofdprestatie vormt en de ander een bijkomende prestatie vormt voor omzetbelastingdoeleinden.

Belanghebbenden zijn stichtingen die ondernemer zijn in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De bedrijfsactiviteiten van de stichtingen bestaan onder meer uit het verlenen van toegang tot theater- en bioscoopvoorstellingen en zakelijke en sociaal-culturele evenementen, het verlenen van toegang tot theatervoorstellingen en -concerten en het aanbieden van theatervoorstellingen en films en het bieden van een podium voor (lokale) amateurkunsten en gezelschappen.

Belanghebbenden maken gebruik van de zogeheten 'portemonneeloze pauze'. Dit betekent dat de kosten voor een consumptie, het gebruik van de bewaakte garderobe en bij 2 van de 3 belanghebbenden de administratiekosten zijn verwerkt in de entreeprijs. Op de websites van belanghebbende was weergegeven welk bedrag voor het gebruik van de garderobe en het pauzedrankje en welk bedrag voor administratiekosten in het totaalbedrag van het kaartje was verwerkt.

In de pauze en/of na afloop van de voorstelling staat een drankje voor de bezoekers klaar. De bezoekers kunnen kiezen uit een alcoholisch of niet-alcoholisch drankje. Als zij een ander drankje wensen dan de drankjes die klaarstaan, is dat mogelijk door bij de bar te bestellen (met bijbetaling voor gedestilleerde drank). Het is ook mogelijk een extra drankje te bestellen aan de bar. Voor dat drankje wordt dan afzonderlijk betaald.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant

In haar uitspraken in de onderliggende zaken heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant onder andere beslist dat indien een belastingplichtige jegens één afnemer een of meer handelingen verricht waarin verschillende prestaties kunnen worden onderscheiden, heeft als uitgangspunt te gelden dat elk van die prestaties voor de heffing van omzetbelasting als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd.

Onder omstandigheden moeten verschillende handelingen of elementen van een handeling niettemin worden aangemerkt als één enkele prestatie. Dat is kortgezegd het geval in de situatie waarin:

1. twee of meer (elementen van) handelingen zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief bezien één ondeelbare economische prestatie vormen, en splitsing daarvan kunstmatig zou zijn; of
2. één of meer van de handelingen moet worden geacht de hoofdprestatie te vormen, terwijl andere handelingen moeten worden beschouwd als één of meer bijkomende prestaties die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen.

Van een bijkomende prestatie, als hiervoor bedoeld, is in elk geval sprake indien die handeling voor de afnemer geen doel op zich is, maar een middel om van de hoofdprestatie optimaal gebruik te kunnen maken. Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld vanuit het perspectief van de gemiddelde afnemer van de hoofdprestatie. In die beoordeling dient het economische doel van de samengestelde prestatie en het belang van de afnemer van de prestatie in acht te worden genomen. Een aanwijzing dat een prestatie bijkomend is, kan zijn dat die prestatie voor de gemiddelde afnemer van de hoofdprestatie geen afzonderlijk belang heeft ten opzichte van de hoofdprestatie. Indien binnen de kring van afnemers van de hoofdprestatie het belang bij het afnemen van de nevenprestatie onderling verschilt, vormt dat echter een aanwijzing dat geen sprake is van een bijkomende prestatie die het fiscale lot van de hoofdprestatie moet delen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat een afzonderlijke vergoeding voor de nevenprestatie wordt berekend en voor de omstandigheid dat de afnemer een keuze heeft om de nevenprestatie al of niet af te nemen.

De rechtbank is van oordeel dat van een van de voornoemde uitzonderingen in dit geval geen sprake is. Het verstrekken van het pauzedrankje is allereerst niet zo nauw met de toegang tot de voorstelling verbonden, dat zij objectief bezien één ondeelbare prestatie vormen, waarvan splitsing van de handelingen kunstmatig zou zijn. Ook de tweede uitzondering is, naar het oordeel van de rechtbank, in dit geval niet van toepassing. In lijn met haar uitspraken van 17 juni 2021 en 15 september 2022 overweegt de rechtbank daartoe dat hoewel zij aannemelijk acht dat een pauzedrankje het bezoek aan het theater aangenamer maakt, het verstrekken van (alcoholische) drankjes in de pauze niet meebrengt dat dit de gebruikmaking van de hoofdprestatie, te weten het bezoek aan de voorstellingen, als zodanig optimaal maakt. Naar het oordeel van de rechtbank betreft het verkrijgen van een pauzedrankje vanuit het perspectief van een gemiddelde bezoeker een afzonderlijk belang ten opzichte van de toegang tot de theatervoorstelling. Het beroep van belanghebbende op de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak obstacle run maakt dat niet anders, reeds omdat de feitelijke situatie in de betreffende zaken verschilt. Anders dan in deze zaak, was bij de obstacle run het drankje slechts inwisselbaar voor deelnemers die de finish hadden gehaald. De rechtbank volgt belanghebbende daarom niet in haar standpunt dat het pauzedrankje als bijkomende prestatie bij de hoofdprestatie (het verlenen van toegang tot de voorstellingen) moet worden gezien en ziet overigens ook geen aanleiding om op dit punt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen zoals belanghebbende betoogt. Ook het besluit van de staatssecretaris van Financiën waar belanghebbende naar verwijst, geeft de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat ten aanzien van de pauzedrankjes van een bijkomende prestatie sprake is. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, wordt namelijk voor het pauzedrankje niet aan de in dat besluit genoemde criteria voor bijkomende prestaties voldaan.

Voorgaande brengt met zich mee dat het verlenen van toegang tot de voorstellingen en het verstrekken van het pauzedrankje voor de heffing van omzetbelasting moet worden aangemerkt als te onderscheiden en zelfstandige prestaties. Voor dat geval is niet in geschil dat de inspecteur de alcoholische pauzedrankjes terecht heeft belast tegen het reguliere btw-tarief.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

In alle drie de onderhavige zaken oordeelt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch als volgt:

Tussen partijen is niet in geschil dat de hoofdprestatie van belanghebbende onder het verlaagde tarief valt en dat dit ook geldt voor het pauzedrankje zonder alcohol. Het geschil betreft dus het tarief van het pauzedrankje met alcohol.

Vraag Ia: Eén ondeelbare economische prestatie?

Belanghebbende stelt dat het splitsen van het theaterbezoek en het pauzedrankje kunstmatig is en stelt dat sprake is van één ondeelbare economische prestatie.

Naar het oordeel van het hof vormt het pauzedrankje vanuit het perspectief van de gemiddelde bezoeker van een voorstelling een afzonderlijk belang ten opzichte van het bijwonen van de voorstelling. In het onderhavige geval staat vast dat de bezoekers ervoor kunnen kiezen om de voorstelling te bezoeken zonder een pauzedrankje te nuttigen. Voor bezoekers die niets willen drinken, is het pauzedrankje niet van belang. Voor degenen die wel een pauzedrankje nemen, verandert dit niets aan de voorstelling. Het verlenen van toegang tot de voorstelling kan zonder meer als een zelfstandige prestatie worden beschouwd. Vóór het invoeren van de ‘portemonneeloze pauze’ werd deze prestatie (immers) ook als zelfstandige prestatie aangeboden. De voorstelling en het drankje zijn eenvoudig van elkaar te splitsen. Gelet op het voorgaande kan, objectief gezien, geen sprake zijn van één ondeelbare economische prestatie.8 Belanghebbendes stelling faalt daarom.

Vraag 1b: Hoofdprestatie en bijkomende prestatie met hetzelfde tarief?

Belanghebbende stelt vervolgens dat sprake is van een hoofdprestatie en een bijkomende prestatie die het fiscale lot van de hoofdprestatie deelt.

Bijkomende prestaties zijn prestaties die voor de modale consument geen doel op zich vormen. Zij maken de hoofdprestatie aantrekkelijker of zijn een middel om daarvan zo goed mogelijk te profiteren. Een prestatie moet met name als bijkomend bij de hoofdprestatie worden beschouwd wanneer zij voor de modale consument geen doel op zich is, maar een middel om van de hoofdprestatie van de dienstverrichter optimaal te kunnen gebruikmaken.

Het hof acht, mede gelet op door belanghebbende aangehaalde jurisprudentie10, het pauzedrankje een bijkomende prestatie die het fiscale lot van de hoofdprestatie (de voorstelling) deelt. Voor de modale consument vormt het pauzedrankje geen doel op zich. Het pauzedrankje maakt een bezoek aan een voorstelling aantrekkelijker11 en is een middel om daarvan zo goed mogelijk te profiteren. Belanghebbende biedt een compleet ‘arrangement’ van een voorstelling inclusief pauzedrankje, garderobe en administratiekosten aan, om de klant de stress van het wachten in rijen en van het verrichten van aparte betalingen tijdens het bezoek te besparen. De verklaring van belanghebbende dat vóór de invoering van de ‘portemonneeloze pauze’ er tijdsdruk voor de bezoekers was om binnen de pauze van de voorstelling van maximaal 20 minuten een drankje te kopen en te nuttigen, omdat dan honderden bezoekers tegelijk in de rij gingen staan, is door de inspecteur niet betwist. De bezoeker koopt nu het complete arrangement vooraf in één transactie en kan zo ‘zorgeloos’ van de voorstelling genieten. Belanghebbende verricht zelf zowel de hoofdprestatie als de bijkomende prestaties pauzedrankje, garderobe en administratieve diensten. Het pauzedrankje kan worden beschouwd als een aantrekkelijk tussendoortje of een aantrekkelijke afsluiting van het theaterbezoek, waarvan het nuttigen uitsluitend mogelijk is voor bezoekers van een voorstelling. Gelet op het voorgaande, kan volgens het hof worden uitgegaan van één enkele prestatie die belanghebbende verricht, bestaande uit meerdere elementen, die moet worden belast tegen het tarief van het hoofdelement, ook al is het mogelijk de omvang van de vergoeding voor elk element te bepalen.

Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II: Post b.12 van Tabel I bij de Wet OB

Voor dat geval heeft de inspecteur betoogd dat de verstrekking van het alcoholische pauzedrankje van het verlaagde tarief is uitgezonderd, omdat belanghebbende onder de beschrijving van post b.12 van Tabel I bij de Wet OB 1968 valt, waarbij de verstrekking van alcoholische dranken expliciet van het aangewezen verlaagde tarief is uitgezonderd.12 De inspecteur wijst erop dat het is toegestaan om twee tarieven toe te passen op één dienst. Het verstrekken van het pauzedrankje is, volgens de inspecteur, belast tegen het algemeen tarief op basis van artikel 9, lid 1 Wet OB 1968, vanwege de uitzondering in post a.1, sub c juncto post b.12 van Tabel I.

Naar het oordeel van het hof valt belanghebbende niet onder post b.12 van Tabel I bij de Wet OB 1968, omdat geen sprake is van een hotel-, café-, restaurant-, pension- of aanverwant bedrijf. Bij voornoemde bedrijven worden de verrichtingen gekenmerkt door een groot aandeel van het dienstenaspect ten opzichte van het aandeel ‘verstrekken van voedsel’.13

Bij belanghebbende is het dienstenaspect bij het verstrekken van het pauzedrankje amper aanwezig. Het drankje wordt voorafgaand aan de pauze klaargezet. De meeste bezoekers pakken een drankje dat klaarstaat en de minderheid bestelt een drankje bij de bar. De bar is uitsluitend vóór, tijdens en na voorstellingen geopend en heeft, in tegenstelling tot bij een café of restaurant of aanverwant bedrijf, geen zelfstandige betekenis. Uitsluitend bezoekers van een voorstelling (en geen buitenstaanders) kunnen gebruik maken van de bar.

Bij belanghebbende is, volgens het hof, sprake van ‘het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets (…)’, zoals genoemd in post b.14 van Tabel I bij de Wet OB 1968, waarbij het (verstrekken van het) pauzedrankje een bijkomende dienst is, die het fiscale lot van de hoofddienst deelt. De verstrekking van alcoholische dranken door belanghebbende is daarom niet van het op de hoofddienst toepasselijke verlaagde tarief uitgezonderd.

Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Belanghebbenden worden derhalve door het Gerechtshof in het gelijk gesteld.

De uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Zaaknummer: 21/00991 (ECLI:NL:GHSHE:2023:3095) kunt u hier vinden.

De uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Zaaknummer: 22/01772 (ECLI:NL:GHSHE:2023:3096) kunt u hier vinden.

De uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Zaaknummer: 23/00262 (ECLI:NL:GHSHE:2023:3098) kunt u hier vinden.

Copyright – internationaltaxplaza.info

Follow International Tax Plaza on Twitter (@IntTaxPlaza)