Op 1 november, 2023 heeft staatssecretaris van Rij vragen over de uitkomsten van het vervolgonderzoek BOR beantwoord. De vragen zijn gesteld door de leden van de fractie van GroenLinks-PvdA. Deze leden hebben enkele vragen over de constructies ‘rollatorinvesteringen’ en de ‘dubbel-BOR’.
In dit artikel focussen we ons op de dubbel-BOR structuur. In de brief beschrijft de staatssecretaris deze structuur als volgt:
Persoon X (toevoeging ITP: met een totaal vermogen van minimaal € 12 miljoen) drijft een onderneming, waarvan de totale waarde van het ondernemingsvermogen € 6 miljoen bedraagt. X schenkt de onderneming aan kind Y met toepassing van de BOR. Na vijf jaar is de voortzettingstermijn van het kind verstreken en koopt X de onderneming terug voor € 6 miljoen. Nadat er opnieuw vijf jaar (of één jaar bij overlijden van X) is verstreken, schenkt X de onderneming weer met toepassing van de BOR aan Y. In wezen heeft Y de onderneming van € 6 miljoen met toepassing van de BOR ontvangen en het overige vermogen van X van € 6 miljoen ook onbelast. Als er geen gebruik was gemaakt van deze constructie, dan was schenk- of erfbelasting verschuldigd geweest over het overige vermogen van € 6 miljoen.
De staatssecretaris geeft aan dat hij dergelijke constructies als evident in strijd met de geest van de wet ziet. Maar dat wil volgens hem nog niet zeggen dat deze constructies door de Belastingdienst kunnen worden bestreden met een beroep op fraus legis.
Uit de rechtspraak blijkt volgens de staatssecretaris namelijk dat een belastingplichtige in beginsel de vrijheid heeft de voor hem fiscaal minst bezwarende weg te kiezen. Die vrijheid wordt echter overschreden als met het oogmerk van belastingontwijking wordt gekozen voor een weg waarbij doel en strekking van de wet zouden worden miskend als deze tot het nagestreefde resultaat zou leiden. De wetgeving(sgeschiedenis) van de BOR kent geen aanknopingspunt waaruit de miskenning van doel en strekking van de wet eenvoudig kan worden afgeleid. Daarmee is de uitkomst van een beroep op fraus legis volgens de staatssecretaris in de genoemde situaties op zijn minst onvoorspelbaar, wat afbreuk doet aan de rechtszekerheid.
Waar ik voor de rollator structuur die we in dit artikel niet behandelen nog wel enig begrip kan opbrengen heb zelfs ik toch wel echt grote bedenkingen met betrekking tot de dubbel-BOR structuur.
Laat ik vooropstellen dat de staatssecretaris gelijk heeft dat een beroep op fraus legis in dubbel-BOR situaties onvoorspelbaar is. Dat is immers het geval bij heel veel gangen naar de rechtbank. Dat is ook waarom de Nederlandse ATRs en APAs zo veel waarde hebben voor zowel de belastingdienst als voor belastingplichtigen. ATRs en APAs nemen die onvoorspelbaarheid voor beide partijen weg.
Nu weer terug naar de dubbel-BOR structuur. De eerste vraag die men kan opwerpen is of dat bij de eerste schenking van de onderneming überhaupt wel sprake is geweest van een overdracht van de onderneming. De schenker koopt de onderneming na afloop de vereiste minimumvoortzettingstermijn immers weer terug voor (min of meer) dezelfde waarde als dat die onderneming had ten tijde van de schenking. Het juridisch eigendom is weliswaar overgegaan, maar het lijkt duidelijk dat het economisch eigendom volledig bij de ‘schenker’ (in het voorbeeld X) is achtergebleven. Je zou immers verwachten dat de waarde van een onderneming in een periode van 5 jaren aan verandering onderhevig is. De uiteindelijke economische risico’s van de onderneming zijn immers geheel bij X blijven liggen. Feitelijk zijn X en Y naar mijn mening bij deze eerste ‘schenking’ een schijnschenking aangegaan, die slechts één doel heeft en dat is zorgen dat de latere ‘terugkoop’ van de onderneming wordt mogelijk gemaakt.
Wel leidt het samenstel van deze ‘schenking’ en de latere ‘terugkoop’ van de onderneming mijns inziens tot een andere schenking. Namelijk de schenking van (een deel van) 5 jaarwinsten door X aan Y. En dat is een schenking waar de BOR niet op van toepassing is.
Bij de tweede transactie, de transactie dus waarbij X de onderneming weer terugkoopt voor ongeveer dezelfde waarde als dat die had ten tijde van de ‘schenking’, gaan beide partijen mijns inziens wederom een schijnhandeling aan. X betaalt immers € 6 miljoen voor iets waarvan de uiteindelijke economische eigendom al, of beter gezegd nog steeds, volledig bij hem ligt.
Dit samenstel van 2 schijnhandelingen heeft mijns inziens als enige doel om schenkingsrecht te besparen. Feitelijk is zoals gezegd het uiteindelijk economisch eigendom van de onderneming nooit van X naar Y is verschoven, maar altijd bij X gebleven. De transacties hebben er slechts toe geleid dat € 6 miljoen cash vanuit het vermogen van X naar Y is verschoven. Een verschuiving om niet (de koper koopt immers iets terug dat al die tijd al van hem was) die mijns inziens dus als een schenking waarop de BOR niet van toepassing is geherkwalificeerd zou moeten worden. Daarom ben ik van mening dat mits goed onderbouwd een beroep op fraus legis in zulk soort zaken ook een redelijk goede kans van slagen zou moeten hebben.
Sterker nog je zou jezelf mijns inziens nog kunnen afvragen of dit soort transacties niet strafbaar zouden moeten zijn. Hoewel het in dit geval een andere belasting betreft, vertoont het samenstel van transacties immers best enige overeenkomsten met zogenaamde cum-ex structuren. Ook daarbij wordt op papier de indruk gewekt dat het eigendom van in dat geval aandelen is verschoven van de ene naar de andere partij, terwijl in werkelijkheid het economisch eigendom van de aandelen bij de ‘verkoper’ is achtergebleven. In dat geval met als enig doel om dividendbelasting te besparen. Als je ‘aandelen’ vervangt door ‘onderneming’ en ‘dividendbelasting’ door ‘erf- en/of schenkingsrecht’ dan vertonen beide structuren mijns inziens grote overeenkomsten.
Overigens zou de wetgever de dubbel-BOR structuren mijns inziens eenvoudig de nek om kunnen draaien door naast de voortzettingseis in de wet een bepaling op te nemen die bepaalt dat indien de onderneming waarop de BOR is toegepast in de toekomst weer in het bezit van de originele ondernemer komt de eerder toegepaste BOR wordt teruggedraaid. Eerlijkheidshalve moeten we toegeven dat we in dit verband niet de Wet aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2024 erbij hebben gepakt om na te gaan of en hoe de regering de dubbel-BOR structuur wil aanpakken.
Dan om terug te komen om de vraag die ik in de titel stelde. Mijns inziens hebben wij in Nederland al lang een goedwerkende GAAR en dat is het fraus legis beginsel. Het probleem dat speelt bij structuren als de dubbel-BOR is dat het bij de eerste handeling de initiële ‘schenking’ van de onderneming heel moeilijk zal zijn om aan te tonen dat deze transactie een schijnschenking was. Het samenstel van de rechtshandelingen komt immers pas aan het licht indien de ‘schenker’ minimaal 5 jaar later de onderneming terugkoopt voor (min of meer) dezelfde waarde als de onderneming had toen ze 5 jaar geleden werd geschonken. Echter omdat de ‘schenker’ dan op papier iets terugkoopt waarvan het economisch eigendom al die tijd bij hem heeft gelegen zou deze terugkoop op basis van het fraus legis beginsel mijns inziens geherkwalificeerd moeten worden als een schenking. Naar mijn mening kun je je afvragen of dat bij dit soort structuren in plaats van belastingontwijking niet gewoon sprake is van belastingontduiking?
De volledige tekst van de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer kunt u hier vinden.
Copyright – internationaltaxplaza.info
Follow International Tax Plaza on Twitter (@IntTaxPlaza)
